Clarence Thomas: o juiz do povo e o peso das palavras

Alguns juízes escrevem votos, outros escrevem história, e existe uma terceira espécie, bem mais rara, composta por aqueles que parecem desconfiar das próprias palavras, como se soubessem que, sem algo mais, elas não passam de tinta sobre papel. Clarence Thomas pertence a essa última espécie, e uma biografia assinada por Amul Thapar o chamou de The People’s Justice por razões que talvez tenham menos a ver com popularidade fácil do que com uma fidelidade obstinada a princípios que ele trata como realidade anterior a qualquer argumento.

Sua palestra recente na Universidade do Texas dispensou a moldura da teoria constitucional em favor de um esforço mais difícil, o de recuperar o fundamento moral sobre o qual a ideia de Constituição se apoia. A Declaração de Independência comparece ali menos como peça histórica e mais como eixo invisível em torno do qual todo o argumento se organiza. Thomas fala em God-given rights, expressão que carrega o peso de uma tradição que vê na dignidade humana uma origem transcendente. A força do argumento está na estrutura da ideia: esses direitos existem antes. São pressupostos do arranjo político, de modo que nem o Estado os concede, nem as maiorias os moldam, nem os tribunais os inventam. Chega-se a eles pela fé, como sugere Thomas, ou pela razão, como chegaram Tomás de Aquino, Locke e Randy Barnett. A variação do caminho pouco altera o destino, que permanece o reconhecimento de que a liberdade é condição, e o Estado, quando cumpre seu papel, apenas a protege.

A origem dessa convicção, na biografia de Thomas, não está nos bancos universitários. Ele cresceu negro no Sul segregado dos Estados Unidos, na Geórgia dos anos 1950, frequentando a escola primária St. Benedict’s, onde enfileirava-se com os demais alunos para hastear a bandeira e recitar o juramento de lealdade e o preâmbulo da Constituição. A educação que recebeu em casa, na escola e na igreja convergia num ponto que parecia indiferente às leis em vigor, o de que a igualdade vinha de Deus e nenhum poder humano era capaz de suprimi-la. As freiras irlandesas de St. Benedict’s ensinavam o mesmo que ensinava seu avô, homem sem instrução formal que falava com naturalidade de direitos e obrigações provenientes de Deus e não dos arquitetos da segregação. A constatação que Thomas extrai desse ambiente é uma das passagens mais notáveis da palestra, por desmontar o clichê segundo o qual a compreensão dos direitos naturais exigiria sofisticação filosófica. Aquelas pessoas, muitas delas iletradas, compreendiam com clareza que a dignidade de cada um precedia o Estado, precisamente porque viviam sob um Estado que lhes recusava tudo o mais. A experiência do poder injusto ensinou-lhes, sem necessidade de livros, que a fonte dos direitos havia de estar em outro lugar.

Thomas fala em God-given rights, expressão que carrega o peso de uma tradição que vê na dignidade humana uma origem transcendente

Dessa premissa Thomas extrai uma distinção que talvez seja o ponto analítico mais afiado da palestra. A Constituição, diz ele, é o meio de governo, ao passo que a Declaração anuncia os fins que o governo deve servir. A primeira existe em função da segunda, ordenação que define o caráter do regime constitucional. Quando essa hierarquia se perde, o instrumento passa a redefinir os fins que deveria servir, e a arquitetura constitucional, concebida para proteger direitos anteriores a ela, acaba reconfigurada para autorizar o poder a produzi-los segundo sua conveniência. A separação de poderes, o federalismo e os limites à ação estatal existem todos em função de um compromisso prévio com a liberdade individual, e perdem sentido sempre que se esquece que foram desenhados para conter, e não para organizar, a vontade política.

A densidade da palestra aparece no momento em que Thomas se recusa a parar na afirmação dos princípios e passa a falar do que eles custam para ser sustentados. A Declaração de Independência, ele recorda, encerra-se com um compromisso em lugar de uma teoria, e nesse compromisso os signatários empenharam vidas, fortunas e honra como preço efetivo, longe de qualquer figura de estilo. Sem essa disposição, o restante do texto reduz-se a palavras elegantes, porém inofensivas. Há uma honestidade incômoda nessa leitura, porque ela desloca o diagnóstico do problema institucional. O que falta em Washington, observa Thomas com particular acidez, pertence a uma ordem distinta da inteligência e dos argumentos bem construídos, e diz respeito à disposição de arcar com as consequências de agir conforme o que já se sabe ser correto.

Essa convicção dispensa o tom da abstração. Thomas recorre, em determinado trecho, ao ponto mais baixo de sua própria vida, a primavera de 1983, quando acabava de sepultar os avós, vivia num apartamento infestado de baratas, estava prestes a vender o carro para pagar a mensalidade do filho e sofria ataques diários da imprensa e do Congresso por recusar a ortodoxia racial então dominante na Equal Employment Opportunity Commission. Foi nesse momento que formulou a pergunta que a palestra devolve aos ouvintes, a saber, quanto valem os princípios. A resposta que deu então, e que diz ainda daria hoje, é desconcertante pela simplicidade com que se recusa ao enfeite retórico, afirmando que valem a vida. O traço autobiográfico tem aqui propósito estrutural, porque encerra a distância entre a última sentença da Declaração e a experiência concreta de um homem qualquer. Vidas, fortunas e honra deixam de ser emblema retórico e passam a designar algo perfeitamente palpável.

A ilustração histórica que Thomas oferece talvez dê a medida exata do problema. Plessy v. Ferguson, a decisão de 1896 que legitimou a segregação racial, não foi sequer considerada importante pela imprensa jurídica de seu tempo, e é precisamente por isso, observa ele, que as opiniões mais perigosas costumam ser aquelas que ninguém percebeu serem perigosas, sentadas silenciosamente nos compêndios judiciais como armas carregadas à espera de uma mão útil. Levaram-se sessenta anos até que a Suprema Corte se dispusesse a corrigir aquele erro, e esses sessenta anos não se explicam por ignorância técnica nem por falta de argumentos jurídicos. A dissidência solitária do Juiz Harlan já havia dito, em 1896, o que havia a ser dito. Faltou coragem para dizê-lo como maioria, e milhões de crianças americanas, entre as quais o próprio Thomas, cresceram num sistema de castas raciais porque era mais fácil não fazer nada do que fazer o certo.

A Plessy soma-se, na leitura de Thomas, uma segunda cicatriz da jurisprudência americana, ainda mais reveladora do que pode ocorrer com direitos deixados de serem entendidos como anteriores ao Estado. Em Buck v. Bell, decidido em 1927, a Suprema Corte validou programas estatais de esterilização compulsória dos considerados pelos especialistas da época como inaptos para a reprodução, e a opinião foi redigida por Oliver Wendell Holmes, nome que o progressismo jurídico norte-americano costuma tratar com reverência. A convergência entre uma e outra decisão não é acidental, e se explica pela mesma confiança nos experts, pela mesma crença no progresso biológico e histórico, pelo mesmo desprezo pela ideia de que direitos naturais imporiam limites a políticas supostamente esclarecidas, tudo isso capaz de autorizar, com a caneta de uma das figuras mais celebradas do direito americano, a mutilação de seres humanos em nome do bem comum. Não se trata de desvio. Trata-se de consequência. A trajetória de Wilson, que ressegregou o serviço público federal, e a decisão de Holmes em Buck v. Bell pertencem à mesma família intelectual, e Thomas não hesita em nomeá-la.

Essa família intelectual é o progressismo, e a crítica que Thomas lhe dirige deixa de parecer mera preferência ideológica ao revelar sua ambição de fundo, que é contestar a substituição da ideia de direitos naturais por uma concepção em que o Estado passa a ser fonte da liberdade em vez de seu limite. Uma vez que os direitos deixam de ser anteriores ao poder, tornam-se contingentes, e aquilo que era limite transforma-se em autorização. Passam a depender da vontade coletiva e daquilo que, em cada época, se convencione chamar de progresso, e então o direito abandona a função de conter o poder para assumir a de organizá-lo. A diferença entre uma Constituição que protege direitos e outra que os redefine parece sutil na forma, e é decisiva na prática, porque a primeira opera como limite e a segunda, como instrumento.

A experiência do poder injusto ensinou-lhes, sem necessidade de livros, que a fonte dos direitos havia de estar em outro lugar

A palestra se torna particularmente severa quando Thomas expõe a origem estrangeira dessas ideias. Wilson e os progressistas de sua geração não escondiam a admiração pela Alemanha de Bismarck, cujo modelo de Estado centralizado e administrativo lhes parecia superior ao arranjo americano. O próprio Wilson descreveu a Constituição dos Estados Unidos como obsoleta, presa a uma filosofia ultrapassada, e elogiou a Alemanha pelo que via como quase-perfeição institucional, a ponto de classificar os direitos inalienáveis do indivíduo como um amontoado de tolices. O detalhe mais revelador da palestra talvez esteja na razão que Wilson apresentava para preferir o povo alemão ao americano, descrevendo-o com satisfação como dócil e submisso, adjetivos que exprimem, melhor do que qualquer teoria, o tipo de cidadão que o projeto progressista supunha necessário. Thomas reconstrói então o arco histórico que se seguiu, lembrando que aquele sistema europeu apresentado como modelo produziu, no século seguinte, os governos responsáveis pelas maiores catástrofes humanas já registradas, de Stálin a Hitler, de Mussolini a Mao, todos obstinadamente opostos aos direitos naturais que a Declaração proclamara. A ironia é densa e recusa o eufemismo: muitos progressistas americanos manifestaram admiração por cada um desses regimes pouco antes de esses mesmos regimes matarem dezenas de milhões de seres humanos. A lição que Thomas extrai da experiência é estrutural, e não meramente histórica, pois o que os Estados Unidos quase importaram não foram políticas pontuais, e sim uma concepção de poder que dispensa o indivíduo como fundamento. A arquitetura do consentimento, quando substituída pela administração dos experts, torna-se sempre menos capaz de resistir ao seu próprio apetite.

Há, em meio à palestra, uma passagem que oferece o contraponto exato à tentação do juiz legislador. Thomas relembra conselho que recebeu do juiz Larry Silverman ao ingressar na magistratura federal, segundo o qual a pergunta primeira diante de qualquer caso diz respeito ao que cabe ao juiz fazer naquele processo específico enquanto juiz, e apenas isso, com suspensão deliberada do que ele pensaria como pessoa, como católico, como marido ou como formulador de políticas. O exemplo que escolhe para ilustrar a disciplina é deliberadamente doloroso, o dos refugiados haitianos interceptados e mantidos em Guantánamo pelas administrações Bush e Clinton, caso em que a simpatia humana corria num sentido e a autoridade constitucional do juiz, no sentido oposto. O autocontrole, nessa leitura, deixa de ser timidez institucional para revelar sua natureza própria, que é a consequência necessária da mesma premissa que sustenta tudo o mais na palestra. A atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser.

A palestra retorna, ao final, ao ponto mais simples e, por isso mesmo, mais exigente. O governo repousa sobre o consentimento, e consentimento não é ato passivo, exigindo atenção, participação e responsabilidade, porque um país não se sustenta sozinho nem funciona em piloto automático. A metáfora que Thomas utiliza é quase banal, a de emprestar o carro sem jamais verificar seu estado e depois surpreender-se com o resultado, e funciona justamente por reduzir uma teoria política complexa a algo intuitivo. Aquilo que ele oferece é um chamado antigo expresso com uma clareza que incomoda porque dispensa desculpas sofisticadas. Antes da interpretação vêm os princípios, antes dos princípios vem a convicção, e antes da convicção vem a disposição de pagar por ela.

Encerrada a parte formal do evento, Thomas passou a responder perguntas dos estudantes, e foi nesse intervalo que emergiu um outro registro, tão próprio dele quanto a gravidade da palestra. Houve momentos em que soltou uma gargalhada cheia e gostosa, das que por um instante suspendem a autoridade do personagem e mostram o homem por trás dela. Riu ao lembrar Antonin Scalia caçando animais desarmados, ao contar a história do liberty-destroying cocktail que o colega tentou atribuir a outrem diante de provas óbvias, ao provocar o reitor da Universidade do Texas a propósito dos três segundos que decidiram determinada partida de futebol americano. Essa cena importa porque desfaz uma caricatura conveniente, mostrando que a devoção aos princípios que ele defende não exige solenidade contínua nem transforma quem a sustenta em figura de pedra. Quem leva a Constituição a sério pode rir com o corpo inteiro, e talvez essa disposição faça parte da mesma coragem que permite, no momento devido, dizer não.

Sem isso — e sem o riso que a acompanha — votos, decisões e discursos correm o risco de ser aquilo que Thomas mais parece desconfiar, palavras bem arranjadas e leves demais para sustentar um país.

Leonardo Corrêa — sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, Cofundador e Presidente da Lexum e autor do livro A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores.

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